海關知識產(chǎn)權保護知多少

筆者按：

今年5月，中共中央、國務院印發(fā)《國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略綱要》，提出到2020年進入創(chuàng)新型國家行列、2020年躋身創(chuàng)新型國家前列、到2050年建成世界科技創(chuàng)新強國“三步走”目標，再次將知識產(chǎn)權保護的重要性推上新的高度。原因無他，沒有法律保護的“創(chuàng)新”、終將流于“山寨”而已。中貿(mào)達

提起知識產(chǎn)權保護，人們的第一反應大多是知識產(chǎn)權局、工商局、版權局、公安局、法院這些機構，卻較少有人能夠清晰地了解海關在這方面所扮演的角色。以商標權為例，目前，中國的有效注冊商標量已然突破千萬大關，但在海關總署“知識產(chǎn)權海關保護系統(tǒng)”備案的商標不過區(qū)區(qū)25130條（2016年9月8日數(shù)據(jù)），而上海、更是只有不忍直視的500多條。

簡單來說，海關主要負責通過邊境知識產(chǎn)權保護執(zhí)法、打擊國際貿(mào)易中的侵權行為。未來，中國在創(chuàng)新型國家的建設道路上必然會越來越多地輸出自有的、民族的知識產(chǎn)權，如果缺少海關的有力保護，無疑會使這一進程舉步維艱。下面，就讓筆者來為大家八一八海關知識產(chǎn)權保護中常見的理解誤區(qū)：

海關什么知識產(chǎn)權都保護？

NONONO！《中華人民共和國知識產(chǎn)權保護條例》第二條是關于“知識產(chǎn)權海關保護”的概念性規(guī)定[i]，其中包含了兩層含義：

一是海關保護的知識產(chǎn)權權利范圍限于商標權、著作權和專利權；[ii]實際執(zhí)法中，又以最易于判別的商標權為主。

二是與進出口貨物有關，個人攜帶或者郵寄進出境的物品，只有超出自用、合理數(shù)量，并侵犯上述知識產(chǎn)權的，才會按照侵權貨物處理。也就是說，個人攜帶或者郵寄少量自用的冒牌或盜版的東東（衣服、鞋子、光碟等等），至少中國海關是不會管的，但你如果捎得多了，一旦被查到、就不要指望海關叔叔會手下留情嘍。

只有在海關備案的知識產(chǎn)權才能獲得保護？

NONONO！海關知識產(chǎn)權保護分為依職權保護和依申請保護兩類，前者是指海關在對進出口貨物實施監(jiān)管的過程中發(fā)現(xiàn)進出口貨物涉及侵權、主動采取保護措施，這類保護的對象必須是已在海關總署備案的知識產(chǎn)權；而后者是指知識產(chǎn)權權利人發(fā)現(xiàn)侵權嫌疑貨物即將進出口、申請海關予以保護，這種情況下就不限于已備案的知識產(chǎn)權了，權利人只要能夠提供法定的身份證明及權屬證明，以及足以證明侵權事實明顯存在的證據(jù)即可。

產(chǎn)品全部出口，就不會侵權了？

NONONO！以商標為例，即使生產(chǎn)的產(chǎn)品全部出口，但仍然可能構成法律意義上的“使用”[iii]；同時，基于商標的地域性，只要未經(jīng)許可、在產(chǎn)品上使用了中國的注冊商標，就存在被判定侵權的風險。其中，最典型的就是“OEM”（Original Equipment Manufacture），在我國也被稱為“貼牌加工”、“貼牌生產(chǎn)”、“定牌加工”、“定牌生產(chǎn)”等，是指國內(nèi)加工貿(mào)易企業(yè)將國外委托方提供的商標標識加貼在所加工的產(chǎn)品上，并將產(chǎn)品全部返回給委托方銷售的生產(chǎn)經(jīng)營方式。這些委托方基本上在國外都擁有合法的商標權，但并未在國內(nèi)注冊，這就埋下了可能侵犯國內(nèi)相同或類似注冊商標權利的風險。

值得注意的是，從目前已有的法院判例來看，對于OEM出口貨物是否侵權，司法系統(tǒng)尚存在較大爭議，圍繞OEM是否構成商標法意義上的商標使用，不同判決的結論大相徑庭。在缺乏明確統(tǒng)一司法標準的情況下，海關也只能采取先行查扣、留待后續(xù)司法判斷的方式，根據(jù)上海海關的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，近年來查扣的OEM侵權案值呈逐年提升趨勢、已經(jīng)占到同期貨運渠道出口案件的四分之一強。

進出口二手貨、舊貨應該不會侵權吧？

NONONO！二手貨、舊貨在進出境時，與新產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護規(guī)定是相同的。近期，廈門海關就查獲了1000多臺帶有四種不同商標的舊縫紉機，9月1日被相關權利人確認為侵權商品。貨主稱這批舊縫紉機是從一家破產(chǎn)工廠收購的，原計劃出口至南亞，銷售給當?shù)氐姆b生產(chǎn)廠家，“沒想到舊設備也會侵權，是我們太大意了。”

請求海關扣留侵權嫌疑貨物最多只要交10萬元擔保？

NONONO！根據(jù)《中華人民共和國海關關于<中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例>的實施辦法》（以下簡稱“《實施辦法》”）第二十三條規(guī)定，單次擔保金額的確不會超過人民幣十萬塊[iv]，前次筆者在某篇正式渠道的問答微文中看到的也是這個答案。問題是，這一標準是有前提的——僅限于海關依職權保護而已；如果是依申請保護的話，那可就是“應當在海關規(guī)定的期限內(nèi)向海關提供相當于貨物價值的擔保。”（《實施辦法》第十五條），個中差別可大了去了！

此外，根據(jù)《實施辦法》第二十四條規(guī)定，如果是已在海關總署備案的商標專用權的權利人，可以通過向總署提交保函的形式，申請截至當年年底的知識產(chǎn)權海關保護總擔保[v]，對于潛在被侵權風險較大的企業(yè)來說，總擔保無論在擔保形式、擔保時間還是海關的保護力度上都會有較為明顯的優(yōu)勢。

有權任性，海關扣留的侵權嫌疑貨物權利人說放就放？

NONONO！海關扣留的侵權嫌疑貨物、權利人是否可以說放就放，還是得區(qū)分實際情況來處理的：如果是依申請扣留，知識產(chǎn)權權利人要求海關放行有關貨物的，海關應當放行；如果是依職權扣留，在海關認定被扣留的侵權嫌疑貨物為侵權貨物之前，知識產(chǎn)權權利人撤回扣留侵權嫌疑貨物的申請的、海關應當放行，但涉嫌構成犯罪的不能放行。

注釋：

[i]“本條例所稱知識產(chǎn)權海關保護，是指海關對與進出口貨物有關并受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權實施的保護。”

[ii] 后根據(jù)《奧林匹克標志保護條例》和《世界博覽會標志保護條例》，又增加了奧林匹克標志專有權和世界博覽會標志專有權。

[iii]《中華人民共和國商標法》第四十八條“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”

[iv]“知識產(chǎn)權權利人根據(jù)本辦法第二十二條第一款第（一）項的規(guī)定請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當按照以下規(guī)定向海關提供擔保：

（一）貨物價值不足人民幣2萬元的，提供相當于貨物價值的擔保；

（二）貨物價值為人民幣2萬至20萬元的，提供相當于貨物價值50％的擔保，但擔保金額不得少于人民幣2萬元；

（三）貨物價值超過人民幣20萬元的，提供人民幣10萬元的擔保。”

[v]“在海關總署備案的商標專用權的知識產(chǎn)權權利人，經(jīng)海關總署核準可以向海關總署提交銀行或者非銀行金融機構出具的保函，為其向海關申請商標專用權海關保護措施提供總擔保。

總擔保的擔保金額應當相當于知識產(chǎn)權權利人上一年度向海關申請扣留侵權嫌疑貨物后發(fā)生的倉儲、保管和處置等費用之和；知識產(chǎn)權權利人上一年度未向海關申請扣留侵權嫌疑貨物或者倉儲、保管和處置等費用不足人民幣20萬元的，總擔保的擔保金額為人民幣20萬元。”

文/ 上海邦信陽中建中匯律師事務所

海關稅務貿(mào)易團隊 唐萌律師